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離婚背景下兒童權利的法律救濟
來源: 全國律師協會未成年人保護委員會 日期: 2008-09-22

  兒童權利的法律救濟,既是人權問題,也是社會和諧發展的基本問題。在離婚背景下探究兒童權利的法律救濟,既有助于關注兒童的生存權、發展權,又有助于關注兒童的監護權、探望權,進而維護兒童的人格尊嚴和身心健康,確保兒童權益實現的最大化。

  一、引言

  近年來,國人離婚率的穩定提升,打破了家庭的和諧,也使兒童的權利在家庭失和中遭遇震蕩。據民政部門統計,2004年全國離婚166.5萬對,比上年增加33.4萬對;2005年民政部門辦理離婚登記111.5萬對,比2004年增加6.9萬對。在穩定提升的離婚人群中,子女的存在已成為其權衡離婚利害的重要因素之一。凡具有良好道德素養的家庭,基于子女利益的考慮,對離婚問題大多采取兩種策略:一是不離婚。為避免離婚帶給子女的心靈震蕩和心理壓力,婚姻當事人往往會隱忍情感的痛苦和心靈的失和,在子女成年之前相約不離婚。不離婚的抉擇是在犧牲個體婚姻利益以確保子女最大利益的價值基礎上作出的。二是離婚但切實履行對子女的撫育責任。當婚姻被當事人視為“忍無可忍”之時,他們會作出離婚決定。但往往會在一定期間內隱瞞離婚的事實,避免給子女造成心理壓力和情感傷害。即便如實告知子女父母已離婚的事實,父母依然會著重強調“父母離婚是兩個大人的事情,孩子依然是父母的孩子”,父母依然要履行撫育職責,此時的離婚選擇是在確保子女最佳利益且兼顧個體婚姻利益的基礎上作出的。上述兩種處理離婚問題的態度,不僅理性而且頗富道義性,即在充分履行父母職責的同時,確保了子女利益的最大化和最佳化。然而,個體的道德水準是不均衡的,這就導致了婚姻個體對待離婚的態度也有所不同。具體表現有三:一是忽視子女的利益,尋求個人婚姻利益的最大化。即為追求“婚姻幸福”而離婚、離棄子女。二是將離婚仇恨轉駕于子女,拒絕支付撫育費、放棄探望權。三是推諉監護子女的責任,試圖在離婚的過程中將撫育子女的包袱甩掉。上述三種對待子女的態度,不僅顯現出離婚當事人自私自利、個人主義的價值取向,而且將個人的快樂與幸福凌駕于子女利益之上。本文對兒童權益法律救濟的思考,就是在離婚背景下尤其在離婚當事人惡意對待子女利益的基點上展開的。

  二、兒童權利救濟的法律基點

  在國際兒童權利公約的保護框架內,注重兒童的權益,確保兒童利益的最大化,已成為締約國的共識。為貫徹聯合國國際兒童權利公約的精神,許多國家在國內法的范疇內進行了相應承諾和法律規制。我國《未成年人保護法》也以保護型的立法模式對兒童權益的救濟提供了法律藍本。

  1、國際公約的視角

  《公民權利和政治權利國際公約》第24條確認每一名兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護。保證兒童受到必要保護的責任落在家庭、社會和國家身上。雖然《公約》沒有說明這種責任應如何分配,但家庭——其廣義解釋是在有關締約國的社會里所組成一個家庭的人——特別是父母有主要責任創造條件,促進兒童人格的和諧發展,使他們享受《公約》確認的各項權利。但是,由于父母在外從事有報酬的工作相當普遍,締約國的報告應說明社會、社會機構和國家應如何履行它們的責任,協助家庭保證兒童受到保護。此外,如父母和家庭嚴重失責、虐待或忽略子女,國家應進行干涉,限制父母的權力,而且在情況需要時子女可以與父母分開。如果解除婚姻,應以子女利益為重,必須采取步驟使他們得到必要的保護,并盡可能保證他們與父母都維護個人關系。委員會認為有用的做法是,締約國的報告應提供資料,說明已采取了什么特別保護措施,以保護被遺棄或失去家庭環境的兒童,確保他們能夠在最類似家庭環境特點的條件下發育成長。

  2、國內立法的視角

  《中華人民共和國未成年人保護法》(以下簡稱《未保法》)已于2006年12月29日第十屆全國人大常委會第25次會議通過修訂案。修訂后的《未保法》于2007年6月1日開始實施。該法從家庭保護、學校保護、社會保護、司法保護、法律責任等角度對未成人的合法權益進行了界定,明確了未成年人權益保護的原則和工作原則,具體內容是:一為特殊、優先保護原則。即“未成年人享有生存權、發展權、受保護權、參與權等權利,國家根據未成年人身心發展特點給予特殊、優先保護,保障未成年人的合法權益不受侵犯。”二是保護未成年人的工作原則。即“尊重未成年人的人格尊嚴;適應未成年人身心發展的規律和特點;教育和保護相結合。”具體到家庭保護環節,則明確了如下保護宗旨:“父母或者其他監護人應當創造良好、和睦的家庭環境,依法履行對未成年人的監護職責和撫養義務。禁止對未成年人實施家庭暴力,禁止虐待、遺棄未成年人,禁止溺嬰和其他殘害嬰兒的行為,不得歧視女性未成年人或者有殘疾的未成年人。”上述原則和保護宗旨,為兒童權利救濟提供了法律基點。

  三、兒童權利救濟的法律途徑

  在父母離婚的背景下,探討兒童權利的法律救濟,無疑具有特殊性——在動蕩的家庭環境中尋求兒童利益的最大化。為保障離異家庭兒童權益的最大化,法律救濟的途徑有三:一是承擔撫養義務;二是履行監護職責;三是行使探望權。

  (一)撫養義務的承擔

  在離婚糾紛中,子女撫養往往是當事人爭執的焦點。具體爭執情形有二:一是推諉子女的撫養責任。即基于個體利益的考慮,力爭將子女的撫養責任推給對方。二是爭執子女撫育費的多寡。盡力將子女撫育費的給付壓到最低,甚至在日后拖欠子女的撫育費。撫養責任的缺失,不利于未成年人的生存權、發展權、受保護權、參與權等權利的行使,并將影響其身心健康。據2002年哈爾濱市中級人民法院二審離婚案件的抽樣調查顯示,離婚后子女撫養狀況主要呈現三方面特征:

  1、子女直接撫養權多由母方行使

  直接撫養權由母方行使的約占60.8%,由父方行使的占20%。此外,祖父母或外祖父母行使撫養權的有3件,占4%。上述數據表明,哈市男女離婚后,子女絕大多數還是由母親撫養。除女性天然母性情感的流露外,害怕子女日后受委屈也是撫養子女的主要考慮。

  2、每月支付子女的撫育費金額相對較低

  未與子女共同生活的父母一方,每月負擔子女撫育費的金額以200元以下居多,占給付撫育費人次的63%;給付201~300元的占7%;301~400元的占6%;901~1000的約占1%;1001元以上的占3%。上述比例是與父母的收入水平相對應的。由于離婚當事人的收入水平以1000元以下居多,故200~400元的撫育費數額較常見。

  3、子女撫育費的負擔方式相對單一

  子女撫育費的負擔方式以按月給付居多,占給付人次的7.3%;半年給付、一次性給付、按季和一年給付一次的及以財折抵的相對較少。按月給付子女撫育費對及時滿足子女的需求具有現實意義。

  上述子女撫育費的承擔方式在全國具有普遍性。即撫育責任主要由女方承擔,男方支付撫育費。倘男方拒不支付撫育費,女方的撫育責任就會加重。不僅如此,由于女性收入水平整體弱于男性,這就將導致子女生活水平的下降和教育資源的欠缺。為保障離婚背景下兒童權利的實現,離婚父母必須切實履行撫養義務。

  1、客觀界定撫育費的數額

  根據最高人民法院的司法解釋,凡有固定收入的,撫育費一般可按月總收入的20~30%的比例給付。無固定收入的,撫育費的數額可根據當年總收入或同行業平均收入,考查上述比例確定。“月總收入”、“年總收入”和“同行業平均收入”成為確定子女撫育費多寡的重要因素。司法實踐中,由于當事人難以舉證,致使“月總收入”、“年總收入”和“同行業平均收入”成為一個非準確的數字,且比當事人的實際收入為低。至于依此非準確數字確定的撫育費的數額往往也較低,無法保障未成年子女的生活費和教育費的支付需求。為確保未成年人的生存權、發展權、受教育權,人民法院應依據對未成年人的特殊優先保護原則,協助調查取證,查實離婚當事人的具體收入,并在收入具體、明確的前提下,確定撫育費的合理數額,保障未成年人在父母離婚后其生活水平、教育水平不下降。

  2、強制執行撫育費的給付

  在司法實踐中,撫養義務人拖欠和不支付撫育費的比例日益增多。撫育費的缺位,必將影響未成年人的生活水平和教育水平,甚至會導致直接撫育子女方的生活水準的下降。為保障未成年人受撫養權的充分實現,未成年人和直接撫養人在撫育費缺位時可尋求法律的救濟,即對拒不履行或妨害他人履行生效判決、裁定、調解中有關子女撫養義務的當事人或者其他人,人民法院可依照《中華人民共和國民事訴訟法》第102條的規定采取強制措施。強制措施的采取,有助于保障未成年子女撫育費的持續、穩定的供給,確保其衣食無憂、生活穩定、教育延續。

  3、轉變撫養權的行使方式

  無論在中國,還是在世界各國,父母離婚時,往往由女方承擔子女的撫育職責,男方則以支付撫育費的方式來履行撫育責任。這種撫育觀念的形成,無疑與男女兩性的社會分工密切相關且具有社會性別的色彩。然而,女性直接撫育子女雖可確保子女生活的穩定化、細節化和溫情化,但卻加重了女性的生活負擔,甚至會使女性喪失再婚的機會,進而加劇男強女弱的社會分層。不僅如此,單親家庭往往不利于子女健全人格的形成。為確保子女健康人格的形成,同時兼顧離異男女兩性的性別平等,在有利于保護子女利益的前提下,父母雙方可協議輪流撫養子女。人民法院在確定子女的撫養人時,可轉變撫育觀念,變單方父母固定行使撫養權為父母雙方輪流行使撫養權。雙方輪流行使撫養權,意義有五:一是有助于子女健全人格的形成;二是有助于增進親子間的情感聯絡;三是有助于親子間權利義務觀念的養成和確立;四是有助于促進離異當事人自覺承擔對子女、對他人、對社會的責任;五是有助于增進離異當事人的個人福祉和機會平等。

  (二)監護職責的履行

  關于未成年子女監護人的設定和監護職責的履行,我國《民法通則》及相關司法解釋已作出相應界定,如父母為未成年子女的法定監護人,當父母不能履行監護責任時,則由祖父母、外祖父母和成年兄姐行使……然而,在父母離婚的背景下,未成年子女的監護職責往往由直接撫養子女的一方行使,另一方則享有探望權。倘直接撫養子女方不認真履行監護職責,那么,未成年子女的權益將面臨侵害。在司法實踐中,監護人不認真履行監護職責的情形主要有四:一是不履行監護責任,讓子女放任自流;二是只關心子女的身體健康和學習成績,忽略人格培養和道德養成;三是監護人不親自履行監護職責,而是將監護職責委托給他人;四是侵占未成年子女的財產,導致其財產損失。為確保監護人履行監護職責,并保障監護職責履行的穩定性和連貫性,法律救濟措施必須明確、細化。

  1、細化監護職責的內涵

  《未保法》在“家庭保護”一章明確細化了監護人的監護職責,并形成相應的監護原則:一是關注未成年人的生理、心理狀況和行為習慣,確保未成年人的身心健康。二是正確履行監護職責,撫養教育未成年人。三是尊重未成年人受教育的權利,確保未成年人依法接受并完成義務教育。具體監護措施主要有兩個:一是言傳身教,預防、制止未成年人犯罪。即監護人要以健康的思想、良好的品行和適當的方法教育和影響未成年人,預防和制止未成年人吸煙、酗酒、流浪、沉迷網絡以及賭博、吸毒、賣淫等行為。二是提升監護素養,嚴謹、誠信的履行監護職責。即監護人應在學習并掌握家庭教育知識的基礎上,妥善作出有利于未成年人權益的相關決定,并根據未成年人的年齡和智力發展狀況履行告知的義務。當監護人不能履行監護職責時,應將監護職責委托給其他有監護能力的成年人代為履行。

  2、倡導監護模式的改變

  在父母離婚的背景下,未成年子女的監護人往往是由直接撫養子女的一方來擔任的。即直接撫養人就是監護人。由于監護人的確定適用了“主要撫養者原則”,故監護權往往是由女性即母親擔任的。而家庭角色和婚姻角色的單一,致使未成年子女的監護出現了單一性別特征及重大事項決策的片面性。為確保子女利益的最大化,變傳統的單方監護模式為共同監護模式,可確保父母雙方在平等協商的基礎上共同行使有關未成年子女重大事項的決策權。當然,監護權由離異后的父母共同行使,就要求父母本著對子女利益高度負責的態度,摒棄前嫌、集思廣益,切實履行監護職責。倡導監護模式的改變,有助于被監護人健康心理和健康人格的養成。

  3、扭轉監管財產的弊端

  監護人在關注未成年子女身心健康的同時,還須尊重未成年子女的財產權。即在對未成年子女的財產進行監管時,應本著誠信的精神,對其財產登記造冊,妥為管理,爭取實現其財產利益的最大化。具體監管原則如下:一是非為未成年子女的利益,不得擅自動用其財產。倘挪用其財產,應及時歸還。因挪用導致未成年子女的財產損失時,應予以賠償。二是禁止侵占未成年子女的財產,避免基于一己之私和婚姻離異,將未成年子女的財產據為己有或將其財產視為夫妻共有財產予以分割。非法侵占未成年子女的財產應予以返還并賠償損失。

  監護職責的履行,既有助于未成年子女的健康成長,又有助于未成年子女道德人格的養成,進而培養未成年子女對自己、對他人、對社會的責任感,成為有價值的人。

  (三)探望權的行使

  根據我國《婚姻法》第38條規定,離婚后不直接撫養子女的父或母,有探望子女的權利,另一方有協助的義務。然而,在司法實踐中,基于探望權的行使而引發的糾紛卻屢見不鮮。產生探望權糾紛的原因主要是人為導致和司法救濟不力。人為導致的探望權糾紛主要有四類:一是直接撫養子女一方不允許對方探望;二是不直接撫養子女方要求經常探望,影響和干擾了直接撫養子女一方和子女的正常生活秩序;三是直接撫養子女一方向子女灌輸非直接撫養方的種種缺點與不足,導致親子關系疏遠,探望子女不能;四是非直接撫養子女一方在探望權行使受挫時,往往拒付子女的撫育費,使探望權的行使成為附條件的行為。司法救濟不力引發的探望權受阻主要五類:“一是權利人反復申請執行。如法官判決原告在每月固定的日期和時間探望子女(如判決在每個月的最后一個周六的下午2時至6時探望子女),但在該日期原告未能探望子女,即上法院申請執行,給執行工作帶來很大負擔;二是個別裁判文書中,對探望的方式、地點及每次探望時間的長短表述不明確;三是探望權的執行與被探望子女的利益發生沖突。一些被探望的子女不愿與不直接撫養自己的父母相見,是導致一些案件執行困難的主因;四是判決探望的時間主要集中在節假日,給執行工作帶來不便。”五是中止探望的事由不明確,需要法官根據法理和探望權的立法宗旨進行自由裁量。探望權行使受阻,既不利于子女的身心健康,又不利于父母子女關系的和諧。同時也會增加法院的訟累。為確保子女利益的最大化,同時兼顧探望權人的情感需求和直接撫養人的生活穩定,對探望權的行使進行法律救濟是非常必要的。

  1、立法救濟

  現行探望權立法可以界定為雛形立法,至于探望權的成熟立法還有待于進一步商榷。商榷的基點是成熟立法例的借鑒和立法本土化的皈依,畢竟中國的探望權立法是要解決中國的社會需要。為此,現行探望權的立法救濟須關注以下環節:

  首先,遵循代際倫理,平衡探望權主體的失位。具體操作路徑有二:一是適當擴大探望權的主體。基于祖孫間相互的扶養權利義務關系,賦予祖孫之間相互的探望權,既可兼顧各方當事人的利益,又符合立法的主旨,也順應了祖孫間的情感需求和代際倫理需求。二是適當限縮祖孫間行使探望權的條件。即祖孫間探望權的行使,應以有利于雙方當事人的身心安寧和權益保障為前提。如彼此間的探望干擾了對方的正常生活和身心安寧,則應中止探望權的行使。

  其次,遵循未成年人利益最大化的原則,平衡探望權行使的單一價值指向。從我國現行探望權立法看,探望權被界定為離婚父母對子女的探望權,體現出探望權行使的單一價值指向。然而,探望行為具有雙重的價值指向,即父母有探望子女的權利,子女也有探望父母的權利,故探望權行使的界定應為探望當事人雙方的權利。否則,探望權的行使將會忽略子女探望父母的愿望和利益,有違未成年人利益最大化的原則。因而,明確探望權行使的雙重價值取向,有利于探望權主體利益的維護和權利的行使。

  2、司法救濟

  我國現行探望權的立法特點有二:一是粗放式立法,即關于探望權僅作原則性規定,賦予當事人自由協商權和法官自由裁量權。二是權利本位立法,即僅明確探望權是不直接撫養子女的父或母探望子女的權利。上述立法在體現簡約與凝練的同時,也引發了司法困惑。順暢解決司法困惑,當是促使探望權制度發揮功能的最佳途徑之一。

  首先,具體細化探望權的強制執行措施,增加立法的警示性。探望權的強制執行,與其他民事案件的執行相比,具有特殊性。人民法院不能對子女的人身及探望行為進行強制執行,只能對拒不履行協助另一方行使探望權的有關個人和單位采取拘留、罰款等強制執行措施。在適用強制執行措施時,應注意法律的綜合運用。一要慎重選擇強制措施。對拒不履行協助探望義務的當事人,應以采用財產制裁為宜。倘對其進行拘留,將不利于子女的撫養。二可將拒絕或阻撓探望的行為界定為變更撫養權的法定事由,當事人可基于上述事由向人民法院提起變更撫養關系之訴。三是侵權人須承擔相應的民事責任,即當探望權受阻時,受害方可要求侵權方承擔因探望不能而導致的物質損失和精神損失。

  其次,具體細化探望權的行使內容,增強司法的適用性。關于探望權行使的時間、地點、方式,應通過如下途徑加以解決:一是明確探望權的行使原則。即探望權的行使應遵循有利于子女身心健康的原則、方便生活和工作的原則。二是明確探望權的行使要求。即關于探望的時間、地點、方式,可由當事人協商解決;協商不成時,由人民法院判決。人民法院應將探望的時間、地點和方式載入調解書或判決書。

  再次,具體細化探望權的中止事由,增加司法的嚴謹性。父或母探望子女,不利于子女的身心健康的,應由人民法院依法中止探望的權利。何謂不利于子女的身心健康,《婚姻法》及其《司法解釋》應予明示。為便于操作,應將其具體界定在四方面:一是父或母有不良嗜好,如賭博、吸毒、酗酒等;二是父或母有違法行為,如對子女進行家庭暴力、虐待、遺棄、性騷擾等;三是父或母有嚴重疾病,如精神病和傳染病等;四是有阻礙探望權實現的其他情形,如綁架、藏匿子女等。倘發生上述情形之一,即可中止探望權。

  3、觀念救濟

  探望權的順暢行使,不僅有賴于探望權的立法救濟和司法救濟,也有賴于探望權的觀念救濟。當事人只有本著有利于子女身心健康的原則和方便生活、工作的原則來行使探望權,才能實現探望權的價值。

  第一,關注探望權的心理價值。探望權的界定,就心理學的意義而言,表現在兩方面:一是有助于未成年人的身心健康。讓未成年人幸福、快樂的成長,既是家庭的責任,也是社會的責任。即使在父母離婚后,也須切實地履行撫育子女、關愛子女的責任,以實現父母與子女間的心理交融與情感互動,從而為子女健全人格的形成、良好心理素質的培養奠定基礎。二是有助于滿足父母的情感需求。隨著社會價值取向的多元化,探望權的界定不再單獨以子女為本位,而是充分地兼顧了父母的利益。因為,不與子女直接共同生活的父或母,也有與子女及時交流情感的需要,他們既要掌握子女的生活和學習情況,又要把握教育子女的最佳時機,以適時調整教育子女的方法。因而,探望權的界定,有助于子女的身心健康,也有助于滿足父母的情感需要。

  第二,恪守探望權的倫理價值。尊重與誠信,既是中華民族的傳統美德,又是社會穩定、家庭穩定的要素。夫妻離婚后,相互間的尊重與誠信則更為重要。尊重,既指離婚公民對他方的人格、權利和生活自由的尊重,也指父母對子女的人格、權利和生活自由的尊重。誠信,指父母子女間、離婚公民間的以誠相待、言而有信。將上述倫理要求定位于探望權中,就要求:當探望權人前來看望子女時,直接撫養子女方應提供便利,協助對方順利地看望子女;當探望權人攜子女出游后,應按約定的時間、地點、方式將子女送回;倘子女希望和另一方父或母短期生活時,直接撫養子女方應尊重子女的選擇……上述內容表明,探望權規范,并非單純的法律規范,也是重要的倫理規范。只有尊重與誠信,才能創建平等、和睦、文明的親子關系和人際關系。

  第三,尊重探望權的社會價值。探望權的社會價值定位在兩方面:一是關愛未成年人,消減心理壓力。據心理調查顯示,在單親家庭中生活的子女,易于孤寂、抑郁。以法律的形式界定探望權,有助于創設父母子女間親密無間、心靈相通的氛圍,有助于淡化心理陰影。二是滿足探望需求,解決社會矛盾。父母能否順利地探望子女,既是個人問題,也是社會問題。為避免矛盾激化,以國家強制力確保探望權的實現,可促進社會秩序的穩定。




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